Alinéa 1-1

[1] Cette exemption de preuve [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010] a pu être qualifiée tantôt de «présomption légale d’intégrité du document technologique» [FABIEN, 2004], de «présomption d’intégrité assurée du document technologique» [RICHTER+VIAU, 2007] de présomption d’intégrité du support du document technologique, «ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité» [ROYER+LAVALLÉE, 2008] ou bien encore de dispense de preuve d’expertise du système informatique [PHILLIPS, 2010]. Sans que l’on soit en mesure de déterminer les raisons fondamentales derrière une pareille disposition, cette exemption vise à faciliter la preuve et, selon les discussions proposées lors des débats parlementaires, à fluidifier le système de justice comme l’affirmait le ministre Cliche:

«Et ça amène passablement d'économies au niveau de la preuve et de la cour au grand détriment de certains avocats qui auraient peut-être aimé plaider ça à chaque fois. (...) L'article vise à éviter les recours et les preuves indus, exagérés ou non nécessaires devant le tribunal.» [DÉBATS PARLEMENTAIRES, 2000]

Alinéa 1-2

[2] Sur ce point, deux positions s’affrontent. Pour beaucoup d’auteurs [FABIEN, 2004] [DUCHARME, 2005, #191], et pour la totalité de la jurisprudence qui traite de la question [Citadelle c. Montréal (Ville), 2005] [Vandal c. Salvas, 2005] [Stefanovic c. ING Assurances inc., 2007] [Montréal (Ville) c. Bolduc, 2009] [Landry et Provigo Québec inc., 2011] [Syradin c. Centre de services partagés du Québec, 2011][Protection de la jeunesse - 116254, 2011, #34] [Intégrité, #20 à 23], l’article 7 introduit une présomption d’intégrité du document technologique.

[3] Pour d’autres [GAUTRAIS, 2002], [ROYER+LAVALLÉE, 2008], [DE RICO+JAAR, 2008], [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010], [PHILLIPS, 2010], cette dispense de preuve ne vaut que pour le support, technologies, systèmes ou autres procédés utilisés. Ainsi, si une partie souhaite invoquer un document, elle aura à prouver que l’information est intègre; en revanche, nul besoin, du fait de cette disposition, de prouver «l’environnement» dans lequel le document a été géré. Avec égard pour la position inverse, cette position est la seule que nous puissions défendre et quatre justifications nous semblent pouvoir être données sur ce point.

[4] En premier lieu, c’est d’abord et avant tout ce que dit la Loi. L’article 7 reprend la distinction qu’elle a précédemment introduite à l’article 3 [Article 3] [Document], selon laquelle un document est constitué de la symbiose entre une information et un support. Plus exactement, il peut être définit comme une information qui a besoin d’un support, de technologies, de procédés, plus généralement d’un environnement pour exister.

[5] En deuxième lieu, proposer une telle présomption d’intégrité généralisée aurait pour effet de remettre en cause la règle de preuve originant du droit romain selon laquelle la preuve incombe a celui qui prétend (actor incumbit probatio). Certes, l’intégrité d’un document n’est pas le seul élément à prouver, le lien entre celui-ci et son auteur devant également être fait, intégrité et lien avec l’auteur correspondant à la notion classique d’authenticité [DUCHARME, 2005, #477]. Néanmoins, un avantage aussi considérable serait difficile à concilier avec «l’économie» générale du droit de la preuve [FABIEN, 2004, #572]. Il serait aussi difficile à concilier avec le principe d’équivalence fonctionnelle qui a été intronisé par la Loi [Article 1, #11 et suiv.], voire de la neutralité technologique [DUCHARME 2005, #482 et #518].

[6] En troisième lieu, la volonté de faciliter la preuve des documents technologiques qui est omniprésente dans la Loi est généralement motivée par la comparaison analogique avec le papier [GAUTRAIS, 2002, #35]. Ainsi, comme le soulève fort justement François Senécal:

«Il n’y a effectivement pas lieu, pour celui qui entend mettre en preuve un écrit sur support papier, de prouver que le papier est à même de conférer la stabilité et la pérennité voulues (pour reprendre les mots de l’article 2839 C.c.Q.) ou que le support d’un contrat sur papier n’a pas fait l’objet d’altération. Cette présomption d’intégrité du « support papier » est un sous-entendu fondamental de nos lois, mais il est nécessaire de garder à l’esprit que cette confiance dans le papier s’est construite» (les notes ont été ôtées) [SÉNÉCAL, 2012, #138]

Lors des débats parlementaires, cette comparaison avec le papier fut d’ailleurs souvent évoquée par le ministre en charge de la défense du projet de loi 161.

«Lorsqu'on se présente devant le juge avec un papier et qu'on présente un document, on prend pour acquis que le document est intègre. Si quelqu'un veut plaider parce qu'il est sur support papier stable et qui assure une certaine stabilité de l'information, etc., si quelqu'un veut plaider que le document a été altéré, qu'il n'est plus intègre, il peut en faire la preuve de facto, mais il n'a pas, à chaque fois qu'il se présente, à exprimer au juge que ça fait 250 ans qu'on utilise le papier et puis que ça permet une certaine stabilité.» [DÉBATS PARLEMENTAIRES, 2001]

L’interprétation analogique, en matière de technologies de l’information, est une approche pour le moins dangereuse et imparfaite; en effet, évaluer une situation par rapport à une autre est souvent difficile tant les situations sont différentes [GAUTRAIS, 2012]. Le parallèle est donc imparfait entre les deux supports dans la mesure où «l’environnement», dans l’hypothèse du document technologique, va avoir une incidence sans doute plus grande que celui du support papier quant à l’intégrité de l’information. Même si les documents papier se falsifient, leur matérialité inhérente est un gage, en soi, d’une plus grande intégrité de l’information. Ainsi, plus que pour le papier, il existe dans le monde numérique une plus grande connexité entre information et support. Ceci dit, cette disposition peut éventuellement se défendre afin d’éviter la situation, fort hypothétique, où un juge refuserait l’admissibilité en preuve d’un document du fait de la non sécurisation de son environnement. Comme le disent certains auteurs, le fait

«qu’une information se retrouve sur un support non sécurisé ne saurait en soi porter atteinte à son intégrité». [DE RICO+JAAR, 2008, #12]

Également, certains considèrent que cette «faveur» se justifie amplement, d’une part pour faciliter la preuve des documents technologiques [BÉLANGER, 2008, #76] et, d’autre part, pour que les plaideurs ne se mutent pas en experts informatiques:

«ce que cet article dispense de prouver, ce sont les éléments très techniques des technologies et leur capacité intrinsèques à assurer l’intégrité. Le législateur québécois n’exige pas d’aller jusque là. Et avec raison, selon nous, En effet, il est raisonnable de penser que la technologie possède les caractéristiques nécessaires à maintenir l’intégrité des données, sauf intervention négligente ou malveillante.» [PHILLIPS, 2010, #46]

[7] En quatrième lieu, si cet article fut largement critiqué [FABIEN, 2004, #572], [GAGNÉ, 2000, #94], il peut pourtant être rapproché de dispositions qui ne sont pas sans liens et que l’on peut trouver dans la Loi fédérale sur la preuve; en effet, en 2000, de nouvelles dispositions furent introduites dans le corpus de règles existant et qui semblent avoir été plus facilement intégrées avec le droit ancien [SÉNÉCAL, 2012, #135]. Ainsi, si l’authenticité est d’abord maintenue à l’article 31.1, comme au Québec (intégrité + auteur)[Intégrité, #9], l’article 31.3 met en place une présomption de fiabilité du «système d’archivage électronique», et ce, même si la portée cette présomption semble passablement moins grande que celle qui prévaut dans la Loi. En effet, si le titre même de l’article 31.3 évoque bien le terme de présomption de fiabilité, la partie qui évoque un document technologique doit minimalement montrer que le système fonctionne. Sans que ce seuil ne soit trop lourd à prouver, il faut néanmoins être en mesure de montrer une certaine diligence dans la gestion informatique du système (comme une documentation, un témoignage faisant état de cette diligence, etc.). La jurisprudence fédérale semble d’ailleurs considérer qu’un minimum de preuve doit être fourni afin de pouvoir se prévaloir de cette présomption [Narayan c. Agence du revenu du Canada, 2009] [R. v. Adams, 2009]. Toujours est-il que si une rigueur plus grande semble exigée au fédéral, ce qui se comprend bien dans la mesure où la preuve touche souvent le domaine du droit pénal, il n’en demeure pas moins que cette disposition, tout comme dans la Loi, vise à tenter de distinguer le document à proprement parler du système qui l’entoure.

[8] Il est à noter aussi que la Loi opère une distinction fréquente entre «support» et «technologies» [Article 1, #14], [Article 2, #4], [Article 2841 ]. Ainsi, il est possible de croire que :

«la notion de support réfère à deux sous notions, soit le support physique lui-même, et la technologie qu’il emploie» [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010].

Selon l’article 1 alinéa 2, un support peut faire appel aux technologies de l’information (électronique, magnétique, optique, sans fil ou autres). Selon l’article 1 alinéa 3, un support porte des technologies. Il y a donc un double emploi du terme technologie. D’un côté, la technologie du support (optique, magnétique, etc.). De l’autre côté les technologies portées par le support (format, logiciel etc. ) [GINGRAS+GAUTRAIS, 2010]. Quoiqu’il en soit, et au-delà de cette distinction récurrente, il apparaît clairement que l’article 7 recherche à être le plus inclusif possible en ajoutant à ces deux termes ceux de «procédés», «systèmes», l’énumération de ces termes pouvant encore une fois être repris sous le terme plus générique d’«environnement». Un terme qui est d’ailleurs régulièrement repris dans l'Avant-projet de loi instituant le nouveau Code de procédure civile [ASSEMBLÉE NATIONALE, 39e Législature, 2e Session, 2011]. Par ce biais, le législateur n’entend opérer aucune discrimination entre les technologies, et ce, en conformité à un sens régulièrement donné au concept de neutralité technologique [Neutralité technologique].

Alinéa 1-3

[9] Face à cette absence de devoir prouver la qualité du support et de l’environnement d’un document, il y a avec cette disposition un renversement du fardeau de la preuve. Un régime «autonome» de contestation est en effet mis en place, la plupart de la doctrine considérant que cet article devant être connecté avec l’article 89 al. 1 (4) CPC [Article 89 al. 1 (4)]. Autrement dit, la preuve d’intégrité du support prévue au présent article n’a pas à être apportée par le plaideur (et ce contrairement au «principe général prévu à l’article 2860 al. 1 C.c.Q. selon lequel la preuve incombe à la partie qui prétend» [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010]); davantage, et en l’absence de contestation de l’admission en preuve du document litigieux par son adversaire, un aveu tacite est alors reconnu [ROYER+LAVALLÉE, 2008].

[10] L’arrimage entre 7 et 89 al.1 (4) ne sera pas traité ici. Simplement, il est possible de constater la difficulté de trancher le débat entre minimalement trois options qui semblent devoir être présentées afin de concilier ces deux dispositions [Article 89 al. 1 (4)].

Alinéa 1-4

[12] De nombreuses critiques sont aussi à l’effet que l’expression «par prépondérance de preuve» est difficilement utilisable en pareilles circonstances. En effet, le professeur Fabien rappelle que

«[L]’expression prépondérance de preuve est normalement réservée au cas où la preuve a été produite de manière contradictoire par les deux parties et appréciée de façon finale par le tribunal. Si la partie qui a le fardeau de la preuve a apporté une preuve plus lourde que celle de son adversaire, il est trop tard pour la combattre par une preuve additionnelle.» [FABIEN, 2004, #575]

Cette vision est largement partagée [DUCHARME, 2005, #483], [SENÉCAL, 2012, #140]. Selon nous, cette référence à la notion de prépondérance de preuve se justifie principalement par le fait que ce soit une «maladresse de langage» [FABIEN, 2004, #575] alors que l’objet premier de l’insertion de cette expression dans l’article 7 est de s’opposer au standard de «hors de tout doute».

«La notion de prépondérance de preuve renvoie à la preuve qui est la plus convaincante. Dans un procès, il ne s'agit pas de démontrer hors de tout doute qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document, mais d'apporter une preuve suffisamment convaincante à l'effet qu'il y a eu probablement une telle atteinte.» [POULIN+TRUDEL, 2001]

Le professeur Fabien note que si c’est en effet la manière de comprendre cet article, la référence à ce standard de preuve est une redondance de la Loi dans la mesure où l’article 2804 CCQ prévoit par défaut la règle de la probabilité des faits [FABIEN, 2004, #576].

[13] Certains auteurs, en analysant l’article 7 conjointement avec 89 al. 1 (4) CPC, considèrent que le degré de preuve aurait du être davantage celui d’une preuve prima facie:

«Cette disposition nous permet de postuler qu’il aurait été plus approprié de faire référence à la nécessité, pour la partie qui conteste l’admissibilité d’un document technologique, d’en faire une preuve prima facie.» [DE RICO+JAAR, 2008, #14]

Ceci se comprend d’autant mieux que, d’une part, 89 al. 1 (4) CPC évoque «les motifs qui rendent probables l’atteinte à l’intégrité » [SENÉCAL, 2012, #143] et, d’autre part, qu’il est très difficile pour une personne de mettre en défaut les modalités de gestion documentaire d’une autre personne.

Alinéa 1-5

[13] Le mécanisme qui transparaît de l’article 7 peut donner lieu à un résultat difficile à comprendre. En effet, si une partie parvient à contester l’admissibilité en preuve d’un document technologique en établissant par prépondérance de preuve qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document et bien il y aura un renversement du fardeau de preuve «cette fois sur les épaules de la partie qui désire faire admettre le document en preuve» [BÉLANGER, 2008].

Nous pensons, à l’image de certains auteurs [GAUTRAIS, 2002], [FABIEN, 2004], qu’il devient absurde pour une partie de démontrer que l’intégrité d’un document technologique est assurée au sens de l’article 2839 du C.c.Q après que la preuve du contraire ait été apportée par la partie adverse. Le professeur Ducharme résume ainsi cette incohérence:

«De plus, comment est-il concevable qu’une fois qu’il a été démontré qu’un document a été altéré, il soit possible de démontrer qu’il était inaltérable. C’est comme si une fois qu’un navire a coulé, on pouvait encore prouver qu’il était insubmersible» [DUCHARME, 2005, #483].