Alinéa 1

[1] Trois alinéas se succèdent avec quelques variations autour d’un même thème, à savoir, la liberté technologique, au sens large. Trois alinéas qui semblent aussi correspondre à des situations factuelles un peu différentes les unes des autres, et ce, même si la corrélation, la distinction, entre les deux premiers alinéas n’est pas aisée à faire.

[2] Le premier alinéa de l’article 29 prévoit l’hypothèse selon laquelle on ne peut forcer une personne à se «procurer» un support ou une technologie en particulier pour recevoir ou transmettre un document. À titre d’illustration, un contribuable ne pourrait être obligé de transmettre son rapport d’impôt dans un format numérique à moins que soit une loi l’y oblige soit il y a préalablement consenti. Plusieurs commentaires peuvent être associées à cette première hypothèse. En premier lieu, cet alinéa évoque aussi bien le support que les technologies. Comme pour l’article 2, qui n’est pas sans lien en matière de liberté technologique, le législateur prend le soin d’appliquer ce choix tant sur le support (papier ou technologique) [Support] que pour les technologies c’est-à-dire «les extensions des fichiers bien connus, dont chacun d'entre eux correspond à une technologie en particulier» [Technologie, #2] [GAUTRAIS+ GINGRAS, 2010, #274-275]. En deuxième lieu, la protection associée à cet alinéa vaut pour l’ensemble des transmissions (terme qui constitue le titre du paragraphe 4 dans lequel est compris l'article 29) à savoir à la fois l’envoi et la réception de documents. En troisième lieu, et surtout, la clé de cette disposition semble être dans l’interprétation que l’on doit apporter au fait de se procurer le support ou la technologie en question. Dans l’utilisation du verbe «procurer», il peut d’abord y avoir un sens assez générique, très large, selon lequel nul ne peut se voir imposer d’utiliser un support ou une technologie. Il y a ensuite la possibilité de croire que le verbe «procurer» implique un certain «effort» relativement à un support ou une technologie que la personne doit «acquérir». Le problème est qu’aucune de ces deux acceptions n’est pleinement cohérente avec le deuxième alinéa de ce même article. En effet, la première est tellement large que le second alinéa pourrait être inclus dans le premier; la seconde façon d’interpréter, elle aussi, est assimilable à l’expression «support (...) ou (...) technologie dont il ne dispose pas» que l’on trouve au deuxième alinéa. Qu’importe. Si une certaine confusion demeure entre ces deux dispositions, elles ne se contredisent pas et il importe en fin de compte de «trancher» sur le fait de savoir si une interprétation plus large ou restrictive s’impose. C’est ce que nous ferons relativement au deuxième alinéa en tentant de déterminer si cette liberté de choix est absolue ou si elle est assujettie à certaines limitations.

[3] Enfin, il apparaît clairement que cet alinéa 1 n’est pas d’ordre public, une loi ou un contrat pouvant «imposer» une technologie ou un support spécifique. La loi est évidemment l’outil de prédilection pour ce faire et comme cela fut indiqué à l’article 2, plusieurs textes favorisent soit le papier soit le support technologique, au cas par cas [Article 2, #3]. Également, le contrat est un outil d’une grande souplesse pour encadrer cette liberté offerte. Aucune indication n’est apportée quant à la forme que la manifestation de volonté de la personne qui s’engage doit prendre. Assurément, un contrat d’adhésion pourra être envisagé, l’article 1379 CCQ le reconnaissant expressément. En revanche, il s’agira de s’interroger d’abord sur le fait de savoir si un contrat par clic (clickwrap) pourra être utilisé au préalable. Vraisemblablement, oui [GAUTRAIS, 2003, #80]. De façon beaucoup plus indécise, l’on peut davantage douter de la validité du procédé où l’acceptation est consécutive à la seule utilisation de la technologie ou du support par l’intéressé (browsewrap). Sous le terme très large de «convention», il ne fait également aucun doute, comme mentionné dans deux jurisprudences qui seront étudiées plus loin, que cela comprend aussi une convention collective.

Alinéa 2

[4] Comme nous venons de le dire, ce deuxième alinéa de l’article 29 peut être quel que peu confondu avec le premier tant les distinctions ne sont pas évidentes entre eux deux. En premier lieu, alors que l’alinéa 1 évoque la tournure selon laquelle «nul ne peut exiger de quelqu’un (...)», l’alinéa suivant emploie plutôt l’expression de «nul n’est tenu d’accepter (...)». Quoi qu’en apparence opposées, ces formules semblent identiques. En deuxième lieu, alors que le premier alinéa 1 traite de la transmission et de la réception de documents, le deuxième évoque seulement l’hypothèse de la réception. Là encore, il nous semble que le premier terme, plus large, intègre le second. En troisième lieu, l’alinéa 2 évoque le cas particulier du support papier qui serait remplacé par un support technologique. Encore une fois, l’alinéa 1 comprend cette hypothèse dans la mesure où il évoque le passage d’un support vers un autre. En quatrième lieu, si l’alinéa 2 n’a pas pris le soin de répéter qu’une loi ou une convention peut remettre en cause cette liberté technologique, ceci, selon nous, ne veut pas pour autant dire que cette disposition est d’ordre public. Ainsi, et même si une règle d’interprétation bien connue veux que le législateur ne parle pour ne rien dire, une possible fusion nous semble pouvoir être faite entre eux deux.

[5] Ceci étant, il demeure important de savoir si cette liberté technologique est absolue ou si elle requiert une analyse quant à d’éventuelles limitations. La question se pose d’autant plus que deux jurisprudences ont eu à se prononcer sur la question et proposèrent des solutions diamétralement opposées. Le 31 janvier 2012, un Tribunal arbitral [Syndicat de l’Enseignement de la région de la Mitis et Commission scolaire des Monts-et-Marées, 2012] se prononça quant à la légalité de l’action d’une commission scolaire qui décida que les employés recevraient désormais leurs relevés de paie uniquement en format numérique. Notamment sur la base de l’article 29, et ce, sans qu’aucune justification n’y soit associée, le tribunal considéra cette initiative patronale illégale, l’employeur se devant «de permettre aux enseignantes et aux enseignants de recevoir leur relevé de salaire sous support papier ou par voie électronique selon le choix de ces dernières et de ces derniers».

«[128] L’Employeur ne peut ainsi obliger le personnel enseignant à recevoir un document sur un autre support que le papier ou au moyen d’une technologie dont il ne dispose pas. Je comprends que l’Employeur peut mettre à la disposition de son personnel des ordinateurs et des imprimantes, mais ce n’est pas ce que cette loi dit.

[129] De ce qui précède, j’en conclus que l’Employeur ne pouvait agir comme il l’a fait et que la remise du relevé de salaire doit, tant qu’il n’y aura pas de modification de la convention collective ou une entente entre les parties, demeurer sur une base volontaire.» [Syndicat de l’Enseignement de la région de la Mitis et Commission scolaire des Monts-et-Marées, 2012, #128+129]

Pour des faits très similaires, à savoir toujours l’électronisation de bulletin de paie, un autre tribunal arbitral [Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, local 1999 et L’Oréal Canada, 2012] arriva quelques jours plus tard, le 06 février 2012, à une sentence totalement distincte considérant au contraire que le grief déposé par le syndicat était non fondé. Fait étonnant dans cette jurisprudence, l’article 29 ne fut pas utilisé mais davantage, ce fut l’article 2 que le juge utilisa de façon déterminante pour rendre sa décision:

«[86] C’est à tort que le syndicat s’est attardé aux législations fédérales ou d’autres provinces ou territoires du Canada alors que le droit québécois règle entièrement la question soulevée par le grief. En effet, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (ci-après : la L.C.J.T.I.) prévoit à son article 2 l’équivalence juridique du document électronique par rapport au document sur support papier.

[114] La question soulevée par le grief est tranchée par la L.C.J.T.I. qui prévoit que les documents peuvent être présentés sur n’importe quel support, sans que cela n’affecte leur valeur juridique. (...).

[115] (...) il faut donner plein effet à la L.C.J.T.I. et conclure qu’en regard des obligations imposées à l’employeur, la version électronique du bulletin de paie a la même valeur que la version papier.

[117] Aux termes de l’article 46 L.N.T., lu en corrélation avec l’article 2 de la L.C.J.T.I., l’employeur a donc le choix du type de support sur lequel il entend remettre le bulletin de paie à ses salariés pour autant qu’il respecte son obligation de leur remettre celui-ci d’une manière concomitante au versement du salaire.» [Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, local 1999 et L’Oréal Canada, 2012, #86 + #114 +#115 + #117]

Aussi, et au-delà des arguments précités, loin de consacrer une application «automatique» de 29, ce second tribunal entreprend davantage d’évaluer si la situation nouvelle équivaut à celle qui prévalait avant.

[6] Selon nous, nous penchons assurément pour la seconde proposition selon laquelle cette liberté offerte à l’article 29 aux alinéas 1 et 2 ne peut être absolue et donc que l’interprétation à apporter à ce texte ne peut faire l’économie d’une analyse selon laquelle la personne en cause dispose ou non du support ou de la technologie imposé par autrui. Cette croyance est motivée par les raisons suivantes. En premier lieu, ceci peut découler de l’exégèse même qui peut être faite de l’article 29. Si l’alinéa 2 est explicite sur cette condition («support (...) ou (...) technologie dont il ne dispose pas»), l’alinéa 1, et son verbe «procurer» suppose une démarche active de la personne concernée. Selon un dictionnaire étymologique, ce verbe viendrait du latin «procurare» signifiant «prendre soin de», «s’occuper de». Ainsi, selon cet article, si la personne ne peut être obligé de «prendre soin d’elle même», on peut l’accompagner dans sa démarche de migration d’un support vers un autre, d’une technologie vers une autre. D’ailleurs, dans la seconde jurisprudence citée [Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, local 1999 et L’Oréal Canada, 2012], et ce même si encore une fois elle n’utilise pas l’article 29, l’effort de l’employeur pour accompagner l’employé à été pris en compte par l’arbitre:

«[122] Prenant en considération le fait que tous ses salariés n’ont pas nécessairement un ordinateur et qu’ils ne sauraient pas nécessairement comment s’y prendre pour accéder au site sécurisé mis en place afin de prendre connaissance de leurs bulletins de paie, l’employeur a pris le soin de former tous ses salariés à l’utilisation du nouveau système en leur donnant, sur le temps de travail, une formation de groupe. En outre, il s’est montré disponible pour donner de la formation individuelle aux salariés qui en auraient besoin, soit parce qu’ils étaient absents lorsque la formation de groupe a été donnée, soit encore parce qu’ils sont moins familiers avec l’utilisation d’un ordinateur.

[123] En outre, il a mis à leur disposition un certain nombre de postes de travail permettant à ses employés d’accéder à leur bulletin de paie directement sur leur lieu de travail et de l’imprimer. Il offre aussi un soutien informatique en lien avec ces postes de travail.» [Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, local 1999 et L’Oréal Canada, 2012, #122 + #123]

Ainsi, plus les efforts d’accompagnement de l’employeur seront importants, plus il sera difficile pour l’employé de prétendre qu’il a du se procurer un support ou une technologie.

[7] En deuxième lieu, cette interprétation nous apparaît plus cohérente au regard de l’interrelation précitée existant entre les deux premiers alinéas de l’article 29. Dans la mesure où, comme mentionné précédemment, une relative fusion existe entre ces deux alinéas, il nous semble difficile de les dissocier sur ce point. Cette unité de traitement est d’ailleurs de mise dans la toute première étude à ce sujet [POULIN + TRUDEL, 2001] où les deux alinéas semblent traités sans distinction.

[8] En troisième lieu, cette vision plus circonstanciée de l’article 29 nous semble également plus en accord avec l’article 2 qui entend favoriser l’utilisation des technologies [Article 2, #5] [Entreprises Robert Mazeroll Ltée c. Expertech - Batisseur de réseaux Inc., 2005] [DE RICO+JAAR, 2008, #7]. Conformément à ce qui a été avancé dans une jurisprudence interprétant l’article 29:

« (...) on constate que la loi est permissive en ce qu’elle ouvre la porte à l’utilisation des nouvelles technologies. Elle indique une souplesse qui est compatible et s’ajoute aux indications contenues dans la jurisprudence à l’effet que la procédure ne l’emporte pas sur le fond et qu’il faut favoriser l’exercice des droits, notamment lorsqu’il n’en résulte aucun préjudice pour les parties adverses (...)». [Les frères Maristes c. Desbiens (Ville), 2009, #29]

[9] Pour finir, en quatrième lieu, cette interprétation selon laquelle l’article 29 ne va trouver à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’on sera en mesure de prouver qu’une partie ne dispose pas d’une technologie ou d’un support nous semble en adéquation avec le principe «clé» de la Loi, à savoir, l’équivalence fonctionnelle [Équivalence fonctionnelle]. En effet, ce principe interprétatif prévu à l’article 1 al. 3 vise généralement à évaluer si le passage d’un support à un autre ou d’une technologie à une autre permet de respecter les fonctions de l’opération étudiée. Si l’équivalence fonctionnelle est le plus souvent associée à l’interprétation de la signature [Signature], de l’écrit [Écrit], de l’original [Original], il est tout à fait possible d’appliquer cette méthode interprétative à d’autres situations comme celle de l’article 29. Ainsi, il pourrait être instructif dans l’analyse de cette disposition de vérifier que la personne a qui on veut demander de migrer vers un autre support ou une autre technologie est toujours en mesure de bénéficier d’un traitement équivalent.

[10] Après avoir montré que 29 ne peut selon nous être interprété de façon absolue, il n’en demeure pas moins qu’il faudra envisager ce que les expressions synonymiques «procurer» et «support (...) et technologie dont il ne dispose pas» veulent dire. Le professeur Trudel, se basant sur la jurisprudence discordante, ne manque d’ailleurs pas de dire que la solution n’est pas forcément aisée:

«(...) les évaluations peuvent se révéler difficiles lorsque vient le temps de déterminer si une personne possède ou non une technologie» [TRUDEL, 2012, #96]

Comme nous l’avons vu précédemment, l’accompagnement de la partie qui «propose» la migration vers un nouveau support ou technologie va être déterminant. Aussi, à titre d’illustration, et en se basant sur la situation factuelle issue des deux jurisprudences précitées, il nous semble que des solutions fort simples pourraient être conseillées à l’instigateur de la migration:

• Signifier par courriel aux employés que le nouveau bulletin électronique est arrivé;
• Former et informer les employés pour expliquer la migration vers le nouvel outil (éventuels tutoriels pour expliciter le nouveau processus);
• Mettre à la disposition de l’employé des ordinateurs et prendre en considération le fait que certains n’en disposent pas;
• Conserver sur le long terme les bulletins de paie antérieurs (ceci permet de s’assurer que l’employeur ne fait pas que seulement les rendre accessibles mais les remet véritablement à l’employé) [Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, local 1999 et L’Oréal Canada, 2012, #124];
• Permettre ou favoriser que le bulletin de paie soit imprimé par l’employé;
• etc.

Alinéa 3

[11] Il y a en revanche beaucoup moins à dire relativement au troisième alinéa de l’article 29 qui correspond à l’hypothèse d’une abondance de mode de transmission d’un document. Par exemple, on peut imaginer une situation où un document pourrait être transmis soit sur support papier soit sur support technologique. Aucune jurisprudence ne touche à cette hypothèse; ceci paraît d’ailleurs normal dans la mesure où si ces différents outils existent, le refus de laisser choisir le destinataire n’apparaît pas facile à justifier. Également, nous notons qu’à la différence des deux premiers alinéas, la distinction entre support et technologie n’est pas reprise. Étant donné la récurrence de cette dichotomie dans la Loi, nous ne voyons pas de raisons qui pourrait justifier qu’elle ne s’applique pas ici aussi.