paragraphe 1

[1] Ce premier alinéa n’est pas sans poser de difficultés dans la mesure où il correspond à un principe qui est tellement général qu’il peut difficilement être utilisé par un juge. C’est davantage un voeu, un souhait, qu’un outil. De surcroît, cet objectif de «sécurité juridique» n’est pas propre ni à la Loi ni aux technologies de l’information. Il doit évidemment être distingué de la «sécurité technique» que l’on associe souvent aux nouvelles technologies.

[2] Cela dit, plusieurs enseignements peuvent être déduits de ce premier alinéa. En premier lieu, on peut comprendre qu’il tente ainsi de développer un climat de confiance quant à l’utilisation des technologies de l’information.

[3] En deuxième lieu, ce premier alinéa présente néanmoins l’avantage de préciser le domaine d’application de la Loi, à savoir, on entend traiter des communications qui utilisent un «support» [Article 3] [Document]. Pour être envisagé par la présente Loi, une information doit donc être retranscrite sur quel que support que ce soit, ce qui inclut des supports matériels (tels que le papier évidemment mais également, pourquoi pas, un papyrus, une pierre, une peau de bête, etc.) et des supports technologiques (tels que notamment la liste proposée au deuxième alinéa) [Article 4] [Document technologique] En revanche, on peut imaginer qu’une déclaration vocale et non retranscrite n’est pas envisagée par la présente Loi [DÉBATS PARLEMENTAIRES, 2000].

[4] En troisième lieu, la liste des personnes concernées par la Loi semble pour le moins inclusive et, même si ce n’est pas explicite dans cet alinéa, elle entend s’appliquer tant aux personnes physiques que morales, de droit privé ou de droit public. Il faut y ajouter les entités qui ne sont pas des personnes morales à proprement parler, comme les associations mais également les sociétés de personnes.

[GUIDE FONDATION DU BARREAU, 2005, #6]

paragraphe 2

[5] Ce deuxième alinéa est également sujet à interprétation. En premier lieu, la référence à la « cohérence des règles de droit » laisse un peu perplexe pour les mêmes raisons que la référence précédente à la «sécurité juridique». Il apparaît clair qu’une certaine harmonie soit à favoriser.

[6] En deuxième lieu, la référence à l’ «application aux communications effectuées au moyens de documents qui sont sur des supports faisant appel aux technologies de l’information» semble suggérer que, autant que possible, il faille avoir des règles qui soient les mêmes pour le papier et pour le technologique.

[7] En troisième lieu, cet alinéa montre bien que la Loi centre son analyse sur le document, quel que soit son support, et ce, en conformité avec la définition donnée à l’article 3. Évidemment, un document n’est pas un support, ce dernier étant une composante du premier.

[8] En quatrième lieu, une liste non limitative de technologies de l’information est proposée. On peut s’interroger sur la pertinence d’une telle énumération. D’abord, on peut l’expliquer par la volonté de justifier le choix du terme «technologique» plutôt que de celui d’ «électronique», certes plus courant, mais qui est associé à une technologie en particulier [GAUTRAIS, 2002] [DE RICO+JAAR, 2008]. Ainsi, et à la différence des autres lois dans d’autres juridictions (autres provinces canadiennes, France, etc.), la Loi utilise un terme plus «neutre» qui ne réfère pas à une technologie de l’information en particulier. Ensuite, cette énumération laisse présager que d’autres technologies, qui n’existeraient par encore par exemple, pourraient également être régulées par la Loi. Enfin, cette liste a sans doute une portée davantage didactique qu’opérationnell

paragraphe 3

[9] Cet alinéa est d’importance dans la mesure où il introduit des concepts qui, sans être définis, ont une importance majeure dans la manière de comprendre la Loi. En premier lieu, nous nous devons de dire quelques mots sur la notion d’équivalence fonctionnelle. Par équivalence fonctionnelle, nous comprenons une méthode de rédaction et d’interprétation des lois qui visent à analyser les fonctions associées à un concept juridique dans un environnement papier et de vérifier si celles-ci sont réalisées dans l’environnement technologique. L’équivalence fonctionnelle est notamment utilisée pour rédiger dans les lois et interpréter les notions d’ «écrit», de «signature» ou d’ «original» afin de s’assurer que ces concepts initialement prévus pour le papier puissent être transposés pour les technologies de l’information. Il est donc tout à fait possible d’interpréter une disposition en recherchant si les fonctions qui y sont associées sont réalisées. En fait, l’équivalence fonctionnelle ressemble beaucoup à la méthode interprétative dites téléologique (voir signature, écrit, original).

[10] En deuxième lieu, il importe aussi de comprendre le terme de «valeur juridique». Ce terme ne s’imposait pas dans la mesure où il n’est nul part évoqué dans le Code civil du Québec avec une telle signification [Valeur juridique]. La valeur juridique réfère selon nous ici aux deux grands rôles - nous aurions pu dire «fonctions» - qu’un document est susceptible d’avoir: la preuve et le formalisme. De plus, certains auteurs ont évoqué le fait que valeur juridique était une contraction des termes valeur probante et force juridique. En dehors de ces deux hypothèses, nous ne voyons pas vraiment à quoi peut servir un document, si ce n’est la fonction historique que l’on trouve en archivistique mais dans ce cas, nous croyons que cela se situe en dehors du droit. Par exemple, l’écrit tel que définit à l’article 2838 C.c.Q. s’applique «seulement» à la fonction probatoire alors que l’article 5 al. 2, qui réfère à la «valeur juridique», pourrait vouloir dire que l’intégrité vaut tant pour la preuve que pour les conditions formelles éventuellement associées à un écrit.

[11] En troisième lieu, l’interchangeabilité des supports et des technologies est également identifiée comme une notion fondatrice [Interchangeabilité] que le législateur a pris le soin d’identifier dans l’article 1 de la Loi. Par cette notion, nous comprenons qu’un document peut être utilisé en preuve ou respecter une exigence de forme quels que soient le support ou la technologie employés. On peut aussi la trouver à l’article 2 [Article 2]. Dans les deux cas, elle semble s’appliquer tant au support qu’aux technologies ce qui ne semble pas de mise tout le temps, celle-ci étant souvent associée au seul support [POULIN+TRUDEL, 2001]. Au-delà de cette question relativement insoluble, mais peut-être pas si utilisable en droit que cela, il est difficile d’apprécier l’importance de cette condition qui semble constituer davantage un vœu, un état, qu’une obligation quelconque. Car si un document pourra par exemple valoir en preuve quel que soit le support utilisé, il n’en reste pas moins qu’il devra satisfaire aux différentes conditions pour que cette preuve soit recevable. Également, l’interchangeabilité est presque inhérente aux documents technologiques qui du fait de leur malléabilité extrême, peuvent être copiés [Copie] [Article 2841] ou transférés [Transfert] [Article 2841] [Article 17].

[12] En quatrième lieu, et même si cela sera débattu ailleurs [Article 2841] [Technologie], il importe de définir aussi le terme de «technologie». En effet, il semble qu’il y ait une double signification à ce terme. Selon l’article 1 alinéa 2, un support peut faire appel aux technologies de l’information (électronique, magnétique, optique, sans fil ou autres). Selon l’article 1 alinéa 3, un support porte des technologies. Il y a donc un double emploi du terme «technologie». D’un côté, la technologie du support (optique, magnétique, etc.). De l’autre côté les technologies portées par le support (format, logiciel etc. ) [GAUTRAIS+GINGRAS, 2010]. Ce double sens va dépendre de l’article qui évoque cette notion. À titre d’exemple, la référence au terme «technologie» à l’article 2841 CCQ [Article 2841] semble référer à la seconde hypothèse c’est-à-dire, par exemple, à l’extension du format d’un fichier (tel que «.doc», «.pdf», «.gif», etc.).

paragraphe 4

[13] Ce quatrième alinéa réfère là encore à la tentative de la Loi de préciser cette obligation que le droit impose souvent quant au lien existant entre une personne et un document, et ce, que ce soit pour des raisons de preuve ou de forme. Outre la difficulté sémantique relative à un «lien servant à relier», plusieurs commentaires peuvent être présenter à ce sujet.

[14] En premier lieu, l’énumération proposée quant aux personnes concernées semble devoir être interprétée de façon extensive. Aussi, si l’expression «personne» comprend bien évidemment les personnes physiques et les personnes morales, il faut également comprendre les organisations dont le CCQ n’a pas cru bon de leur reconnaître la personnalité morale (tel que les sociétés de personnes et les associations - articles 2186 et 2188). Également, sous l’appellation d’ «État», il est sans doute possible d’y associer tout type de personnalité morale de droit public, conformément à l’expression consacrée dans le CCQ [298 CCQ].

[15] En deuxième lieu, la Loi réitère la liberté dont dispose tout un chacun pour que ce lien (entre personne et document) soit fait. Par exemple, pour faire la preuve d’un écrit, il faut généralement prouver, selon nous, à la fois l’intégrité et l’auteur du document [Authenticité] [Article 2838]. Aussi, relativement à ce second point, c’est bien de ce lien entre personne et document dont il s’agit; un lien qui peut être fait par n’importe quel moyen. Cette souplesse qui se traduit ici est en fait double: d’une part, elle se manifeste quant à la manière de créer ce lien. La signature est le moyen les plus communément utilisé; elle donne aussi lieu à un régime de preuve particulier que constitue l’acte sous seing privé (article 2826 et s. CCQ). Le fait que la signature puisse créer ce lien entre une personne et un document est d’ailleurs repris à l’article 39 [Article 39]. Mais il existe bien d’autres façons de créer ce lien. D’ailleurs, la Loi cite l’exemple de la certification qui dispose d’un encadrement particulier (articles 47 et suiv.). D’autre part, elle est technologique, se qui se comprend bien dans la mesure où les technologies offrent un éventail très varié de solutions pour ce faire.

[16] En troisième lieu, et même si c’est peut-être une redondance avec le point précédent, il importe de souligner que la signature n’est pas synonymique avec ce lien entre personne et document. Si la signature peut créer ce lien [Article 39] un lien entre une personne et un document n’est pas forcément consécutif d’une signature. Par exemple, il est possible de créer un lien très robuste avec un outil de certification; en revanche, et en dépit de la sécurité associée à cette solution technologique, cela ne veut pas forcément dire qu’un tel document est signé, et ce, en conformité avec les deux fonctions de la signature [Article 2827] [Signature].

[17] En quatrième lieu, la Loi prévoit une hypothèse où ce lien entre une personne et un document puisse non seulement valoir en ce qui a trait à son identification mais également à sa localisation. Même si ce cumul d’attributs est plus rare que la seule identification, elle est en effet possible et apparaît d’ailleurs expressément aux article 40 et suiv. sous le titre «Mode d’identification et de localisation». Derrière plusieurs des dispositions concernant la notion de localisation, sont attachées des mesures relatives à la protection des renseignements personnels (articles notamment les articles 43, 46, 47, 50, 57). À cet égard, un auteur [OUIMET, 2003] soulève qu’il n’est pas fait référence à l’objectif de l’accès à l’information dont il est pourtant question à plusieurs reprises dans la Loi (art. 23 à 27, 34, 44 et 45). D’autant plus que la Loi vient modifier plusieurs articles (art.10, 13, 16 et 84) de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels [Loi sur l’accès, L.R.Q., c. A-2.1].

paragraphe 5

[18] Enfin, un dernier alinéa passablement technique doit être traité, et ce, même si nous ne sommes pas sûr de comprendre la finalité juridique qu’il est susceptible d’avoir, notamment en terme d’interprétation. En effet, plusieurs des éléments auquel il fait référence sont des souhaits dont on comprend bien l’intérêt technique mais moindrement l’utilisation en droit. Cela dit, on retrouve cette notion dans d’autres lois étrangères (EX: Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JO L 13 du 19.1.2000, p. 12–20, )

[19] En premier lieu, il est fait mention de la nécessaire harmonisation, d’une part, et du développement, d’autre part, des normes et autres standards à caractère technique qui viennent immanquablement compléter, au-delà de la Loi, la gestion des documents technologiques. À cet égard, le comité d’harmonisation prévu à l’article 63 et suiv. est sensé remplir cet objectif.

[20] En deuxième lieu, il importe de dire quelques mots sur la notion d’interopérabilité évoquée dans la Loi. Cette notion qui ne s’impose pas est définie comme étant la

«[f]aculté que possèdent des produits et ensembles de produits informatiques hétérogènes de fonctionner conjointement» [POULIN+TRUDEL, 2001].

[21] Cette faculté semble d’abord et avant tout associée au support numérique où la multiplicité des différents langages, formats, peut occasionner des situations quelques peu cacophoniques. Bien que la Loi réfère tant aux technologies qu’aux supports, cette notion d’interopérabilité semble s’appliquer davantage aux technologies. En effet, l’une des spécificités des technologies de l’information, à la différence du papier, est que celles-ci sont multiples. Il importe donc que ces différents savoirs puissent interagir entre eux, et ce, afin de satisfaire une utilisation efficace et intelligible des documents. Là encore, cette référence est un des objectifs que le Comité d’harmonisation prévu par la Loi est censé valoriser [Article 64 al. 1].